决定开除|对“浙大努某某事件系列争论”的反思

编者按：昨晚，浙大做出开除努某某学籍的处分决定。至此，事件爆发以来的一系列关于“是否应当开除”的争议就此结束。青苗法鸣平台就此问题也先后收到多篇文稿展开议论，从涵山田博士的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》再到李浩源、周君强两位同学对前文的商榷，分别撰写了《开除“强奸犯”的学籍，合乎法理吗？》《开除“强奸犯”的学籍，当然合法》。其后，还有涵山田博士就李、周及其他一些同仁批判作出的回应《涵山田的回应，来了》。紧接着，北京科技大学的翔宇同学和西北政法大学的文博同学分别就合理性及程序正当性问题展开讨论，分别撰写了《开除“强奸犯”学籍的合理性审视》《保留“强奸犯”的学籍，实体合理但程序不当》。

可以说，这是青苗法鸣平台多年来讨论范围最广，争论最激烈的法律事件。从法理到行政程序，再到情理与政策，我们的作者与读者一起从不同维度展开交流。分享交流，辨明析理，成长进步——一直是青苗法鸣平台所倡导的理念。我们鼓励有理有据的批判，反对牵扯人身攻击的谩骂。今天，吉大的智勇博士从针对该事件的一系列争论出发，反思更深层次的法理问题，可以说是对“努某某事件”一个很好的总结。当然，其背后的更深层次法治或者说社会治理问题，仍然需要我们不断认识，持之以恒地去完善。

作者简介：马智勇，吉林大学法学理论专业2020级博士研究生。

从最开始的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文认为浙大行为本身并无不合法之处，开始了一场热闹的论辩。抛开那些带有浓烈感情色彩的留言，从那些略带严肃意味的讨论来看，几乎是分为了两个相互对立的阵营——一方认为合法，另一方认为不合法，相互举证，好不热闹，也极为精彩。

这里无意加入这一论战，也无意站定哪一方（行政法小白，下场也被秒杀），只是作为后来者，从激烈的争论中思考争论背后的问题，以期在类似轰动性事件发生时，能给予人们看待此种争论的一种视角，以及分析此类问题的一个框架，并避免一些不必要的争论。

这里关心以下这些问题：同一事件，为什么会有两种几乎对立的法律观点？他们在争论什么？争论的发生是必然的吗？不同主张背后的理论进路是怎样的？这样的争论有结果吗？这样势同水火的争论意义又何在？

为什么会有两种几乎对立的法律观点？他们在争论什么？

可以肯定的是，不是谁“罔顾”了正义，也不是谁更高尚，不是人的问题，是法律自身的问题。产生这样势同水火的争论，起源于法律自身内在的“现代性难题”，正是这一难题引发了关于法律的各种争议。争论发生在当下，但是争论背后的问题要追溯到民族国家的形成时期来理解。

具体而言，世俗与宗教分离之后，基督教不再对世俗国家存有一种强有力的统治，特别是信仰上的统治作用。这使得自然法、神法这一超越性的“法”对实在法的约束失去了一定的正当性。仅仅依靠一定的程序和权威者的命令，实在法就可以自证其成了。虽然实在法与自然法、神法的分离极为有效地推动了社会分工的细化、社会的流动以及经济的迅速增长，但对法律自身来说，却产生了意料之外的结果：如果依然承认法律不仅仅是暴力持有者独断的命令，更重要的是，其还内在地蕴含着道德因素；那么丧失了自然法这一“正当性”论据之后，法律如何自处？进而言之，民族国家兴起之后，之前法律所具有的法律与道德的统一性被人为分离了。对于一法律命题来说，不仅需要论证其在法律上为真（合乎法律制定的程序），同时也需要论证其具备道德拘束力。（哈特的“承认原则”、拉兹的“权威理论”、德沃金的“整全法”、庞德的“社会神”、埃利希的“活法”、科特雷尔的“共同体”等经典理论，很大程度上都是从不同维度弥合法律内在的张力。）

至此为止，可以看到，民族国家建立之后，法律的至上地位一定程度上被削弱了。一元性的法律被分裂为二元性的，“法律即正当”这一原则被打破了。法律也从神法、自然法加持下的不可讨论，转变为开放的、可讨论的结构。人们开始从法律的法律性（合法性），以及道德性两个不同的维度讨论法律命题，并由此产生了两种不同的分析法律问题的进路——偏重从法律自身出发，以法律为判准理解社会的进路，以及偏重从道德拘束力维度出发，从伦理、哲学以及经验维度反思法律权利的可辩护性，拓展理解法律的视野，重新解释法律，进而适用法律的进路。

势同水火的争论即发生在这一背景之下。从上面的分析可以看到，在此次争论中，主张合法的一方更多地是从第一种进路分析浙大的行为；而另一方则从第二种进路中的经验维度以及伦理道德维度，反思法律的道德拘束力，进而解释法律的。从这一角度来看，归根结底争论双方争的是对法律的理解方式，即从法律自身理解法律，还是放置于更为广阔的社会背景下理解法律？这一争论也可以笼统地转换为法教义学与社科法学的争论。从这个角度看，那些带有浓烈情感色彩的评论与留言，更可能是人们从道德拘束力层面出发，对法律“合法性”的反抗。他们攻击的实际目标不是人，而只是法律的“合法性”这一维度的论点。甚至那些略带严肃意味的讨论中所涉及的道德维度层面的分析，同样也是聚焦于法律自身的道德拘束力维度，而对单纯合法性的反抗。关于“努某某事件”的争论不过是法律内部固有张力失衡所表现出来的载体而已，类似争论的发生不是第一次，也绝不会是最后一次。

更进一步来看，上述两种理论进路具体是怎样展开的？

从法律自身思考社会的理论进路。以一种“理想型”的方式来看，在这一进路下，法律被视为确定的，且具有教义性的地位。这一进路更多地是在承认法律确定性的前提下，以法律所提供的各种方法为工具分析具体的案例。其将重心更多地放置于法律的适用过程中，不论有意还是无意，客观上在这一过程中，法律都倾向于成为一个抽离于某种特定地点的理解场所。法律在这里被假定为自足的，并且认为以这样的方式得出的结论才可能是“法律”真理。

进而言之，“如果存在命题1，其已经由权力和惯例所确认；命题2，其未经权力和惯例所确认，但可以根据道德原则或经验科学的研究成果得到辩护。在这一进路看来，命题1是真的，它不仅具有法律拘束力，而且也具有道德拘束力。即使命题2与其冲突也不影响其教义地位。”而且在这一进路中，法律时常“武断性地终止”论证，不愿检视论证背后的假设。在这里，法律试图提供确定性，为了实现这一目的，法律可能采用或排斥科学知识或是科学推理。这一进路强调“法律的规范等级结构（国家渊源）、当权者的命令（政治权威）以及服从者的臣民视角。”因而，在承认法律教义性地位的同时，法律在一定意义上也被视为自上而下地形塑社会的重要力量。

从社会经验角度反思法律进而适用法律的理论进路。在这一进路下，法律的理解与适用的确依靠法律教义，但是其更多地将法律放置于社会层面理解。其不仅思考各种法律方法的运用，更重要的是反思权利义务的可辩护性，思考法律的前设性主张，将法律作为解释性的概念。法律被看作是社会成员对法律概念、价值和推理的主观理解。在一定意义上，这一进路拓展了法律适用的视野，其“探求法律的社会渊源、道德权威以及参与者的公民视角。”在一定程度上，其并未将法律视为绝对教义性的，而采取一种实用主义的角度理解法律。

这一进路甚至认为，“如果存在命题1，其已经由权力和惯例所确认；命题2，其未经权力和惯例所确认，但可以根据道德原则或经验科学的研究成果得到辩护。虽然命题1在法律上为真，但是与命题2相悖，所以它没有道德拘束力，自然也就不具有教义地位。法官在裁判当事人的权利义务时，不应适用命题1，而应适用命题2。” 

从上面的分析可以看到，两种不同的主张背后的理论关切点是不同的，其对法律概念的理解、对法治的理解进而对社会的理解都存在一定程度的偏差。那么这样的争论会有结果吗？这样势同水火的争论意义又何在？

其实在上述问题背后隐含着这样一种智识上的忧虑：法律的本意是提供确定性，给人们的行为提供预期，而由法律的二元性所引发的争论，最终的结果可能是一种“诸侯争霸”的局面，一种流动的、破碎的和不确定的法律观。没有唯一的法律观点，法律问题也没有唯一正确的答案，存在的只是“表达着法律主体和法律参与者的经验、知识和实践的不同观点。”由此可能走向一种相对主义的巢窠。此时，法律的普遍性沦落为偶然性，甚至是一种专断性，我们要从哪里寻找自己行动的最终依归？法律还可信吗？

上述担忧不无道理，但是我们将目光上移，站在社会发展的视角，并回溯历史，可以发现：这一担忧一定程度上是我们迈入了权利保护新阶段后，多样化的社会利益、不通畅的社会表达渠道与判准型法律观念相冲突的结果。

具体而言，在权利处于低水平均衡时期，因为权利规范的缺位，各种不规范行为频仍。在制度层面，社会各阶层的权利均得不到有效保护；而在非制度层面，资源丰富的一方通过各种关系等手段，取得应得与不应得的利益，庇护主义兴盛，社会公平在一定程度上被忽视。此一时期，关键的问题是制定清晰明确的法律，以规范各方的行为，并给人们行为提供确定性。在法律规定日渐全面之后，我们迈入了权利保护的新阶段，但却并没有进入权利均衡的高水平阶段。权利义务明确化的同时，社会分工也越来越细，社会利益分化的程度也越来越高。此时法律被嵌入了这样的社会背景之中：一个利益博弈的时代，一个冲突常规化的时代，但同时又是一个阶层结构逐渐定型化的时代。以一种判准型的法律观念来看，确实如其所担忧的一样。判准型法律观念下，“法律最终被赋予了一种话语上的融贯性和统一性，这是因为法律在智识上的不牢固及其在认识上的持续开放是通过政治命令稳定下来的。”以这样的方式来看人们对热点问题的争论也确实将之视为相对主义，甚至将这种争论视为“割裂”。这也使法律的统一性、保守性、自洽性、中立性、支配性以及安定性都面临着被侵蚀的威胁。

但是这种判准型的法律观念本身就存在争议，它一定程度上是现代主义的产物。从前述法律的现代性难题就可以看到，民族国家建立以来的法律本身就存在争议性。判准型的法律观念用国家权威“终结”了这种争议性，但在社会急剧变化时期这种“终结”远不代表问题的解决。当下，利益多样化以及利益表达机制不通畅，引发了不同群体对法律的激烈争论，特别是在轰动性的案件中。

以一种包容性的、解释性的态度来看，其实在民众对热点案件的争论背后是不同利益群体，以非常规方式在表达政治诉求，是在既有社会环境之下的无奈之举。势同水火的学术争论也是利益分化社会下，对法律正当性的开放性讨论。从这个角度看，上述问题的答案是显而易见的。这样的争论一定会有结果。这样的争论从法律的不同维度进行论证，在争论与回应的过程中，将真正的问题一步步凸显了出来，并最终推动双方共同思考侧重“单维”所存在的问题，在实践中弥合法律自身的裂隙。表面看起来一种势同水火的争论，存在着将法治作为公共善品以及未来社会所追求的目标这一共识，在这一共识的基础上，随着争论的进行，推动双方共同发现真正的问题，并共同解决问题。

这样势同水火的争论对当下来说尤其有意义。这样的争论在断裂的社会结构下，以及资源重新聚集的资源分配模式下，使不同利益群体的主张在一定程度上被规范化地表达了出来。这样的争论不是“割裂”，而恰恰是整合本已存在的失衡社会结构。在这样的争论中，我们才能看到不同群体的利益需要，并在争论中达到动态的均衡。在知识论层面，这样的争论也丰富了我们认识法律的视角，使我们能够观察和理解法律话语所带来的影响，它可能巩固，也可能通过更有竞争力的解释推翻法律话语所指向的控制策略，以一种更恰当的支撑权利义务的论证替代原有的论证。这样才能使法律问题得到最终解决，“案结事了”又能对未来生活提供制度建构层面的智识贡献。

从上述角度来看，在热点问题上产生法律争论是必然的，无论哪一种进路都当下来说都自有其正当性的维度。在社会层面尚未形成健全的社会群体利益表达机制的情形下，如果在学术讨论层面也刻意回避争论，对相对弱势的群体来说，无疑于雪上加霜。在当下需要的恰恰可能是这样势同水火的争论，我们应该直面争论、走进争论、并拥抱争论。

当然，这里只是异常粗糙地提供了一个看待此类争论性问题的视角，对事件本身并无智识上的贡献。“能做研究的都做着科研；那些不做研究的就胡扯其方法论。”大概就是这样。敬佩那些对此类事件作了实质性探究的人，也敬请拍砖吧。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 张睿哲